Nella quotidiana pratica professionale, si incontrano trattative precontrattuali che richiedono che un soggetto terzo diverso dalle parti contraenti custodisca temporaneamente una determinata somma di denaro per consegnarla poi al contraente che ne avrà diritto al verificarsi di un certo evento. Si pensi al caso del contratto di compravendita di azienda che presenti una clausola di “revisione prezzo” correlata a verifiche da eseguire tra il momento della firma del “contratto preliminare” ed il momento della stipula del “contratto definitivo”: ad esempio, la consistenza ed il valore di un magazzino ovvero l’importo dei crediti esigibili. In tali casi si può ricorrere  al contratto di escrow.

Premessa

Il termine “escrow” deriva dalla locuzione francese “escroue” ed indicava i rotoli di pergamena (letteralmente “pezzo di carta”) su cui venivano sottoscritti i contratti che avrebbero assunto validità solo al verificarsi di un determinato evento, vincolando in tal modo i contraenti a perfezionare gli accordi stipulati. Sotto il profilo giuridico i contratto di escrow (o escrow agreement) si può qualificare come un contratto atipico, trilaterale, accessorio e collegato ad un contratto principale sottostante, benché autonomo ed indipendente, rispetto al quale svolge una funzione di garanzia. La forma richiesta è quella scritta e di solito si perfeziona con lo scambio di corrispondenza.

Come funziona

Il contratto di escrow è un negozio giuridico con cui le parti affidano in deposito uno o più beni di svariata natura (beni mobili, raramente  immobili, spesso denaro, azioni, documenti) ad un soggetto terzo, autonomo ed indipendente rispetto alle parti stesse, sino all’avverarsi della condizione stabilita (ad esempio, sino alla esatta esecuzione della prestazione dovuta da una delle parti). Finalità dell’accordo è quindi garantire i contraenti tramite la prestazione accessoria di un soggetto terzo (il depositario), il quale si obbliga a custodire il bene affidatogli ed a trasferirlo o a consegnarlo a colui che risulterà averne diritto. Si è detto in premessa che il contratto è:

1. atipico ed i contraenti possono pertanto liberamente determinarne il contenuto;
2. autonomo -benché accessorio al contratto principale rispetto al quale svolge una funzione di garanzia-  e può essere stipulato in una separata scrittura, quando non contenuto all’interno dello stesso contratto che deve garantire;
3. collegato al negozio principale, dal momento che con questo persegue una finalità comune;
4. trilaterale, in quanto coinvolge tre parti: il depositante, il beneficiario (ossia il soggetto al quale sarà consegnato il bene all’avverarsi della condizione stabilita nel contratto di escrow), il depositario (ossia il soggetto terzo). A sua volta il depositario potrà essere qualificato come: escrow holder (qualora si impegni nei confronti di entrambe le parti),  escrow agent (qualora invece si impegni nei confronti di una sola delle parti).

Di regola un contratto di escrow è necessario sia quanto più  possibile completo e dettagliato. Non deve lasciare spazio ad incertezze o dubbi interpretativi. La sua durata deve essere contenuta nelle sole necessità ed esigenze tecniche del contratto principale. Particolare attenzione deve essere messa, infine, nel predeterminare nell’accordo di escrow le condizioni dell’incarico dato al soggetto depositario (escrow agent ovvero escrow holder) ed in particolare quelle che portano alla sua conclusione. Bisogna, in buona sostanza, fare sì che l’attività di soggetto depositario rimanga priva di ogni discrezionalità (se non strettamente tecnica).

L’escrow account con il trust

Taluni accordi ovvero contratti includono il deposito di cauzioni, di cui è previsto il pagamento qualora si accerti l’assenza delle garanzie o degli obblighi promessi. Ad esempio, la garanzia dell’assenza di vizi della cosa venduta oppure  il mancato rispetto dell’obbligo di riservatezza. Se i contraenti danno la somma in deposito ad un soggetto terzo di loro fiducia, qualora costui incorra in disavventure esterne all’affare cui il deposito è collegato (un pignoramento dei suoi beni, ad esempio), è prevedibile che anche la somma data in deposito sia travolta da queste disavventure patrimoniali e che vada, quindi, perduta. Se invece la somma viene data ad un trustee, l’effetto segregativo tipico del trust mantiene perfettamente separati i beni del trust dal patrimonio personale del trustee e –quindi- qualsiasi spiacevole evento in cui il trustee inciampi non ha riflessi o conseguenze sui beni del trust, i quali mantengono inalterata la loro destinazione.